必赢网址bwi437数字经济背景下流量劫持不正当竞争行为进行认定以及规制

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　　流量劫持等互联网不正当竞争行为损害的利益是多元化的，其他主体的利益也可能受到损害，并不是仅限于经营者。法官在案件审理认定中因利益衡量的思路有所欠缺，导致主体利益保护失衡。

　　也就是说，在流量劫持等互联网不正当竞争纠纷案件中，当多方主体的利益产生冲突时，法官应站在中立者的立场上，在秉持多元利益平稳的裁判理念的指引下，衡量各方利益主体的具体利益诉求。以此为基础，对各方主体利益展开权衡，幸免失衡。

　　出现过于保护一方的主体利益，而忽视了另一方的利益主体。还需充分考虑案涉被诉竞争行为是否对多方主体产比例原则是指在具体个案中，通过各种不同的行为方式对冲突利益的影响进行比较，再从中选出兼容冲突利益的最优化行为方式。

　　可以看出比例原则与利益衡量具有内在主旨的一致性，都是为了将损害降到最低，扩大收益，最大化的实现利益。比例原则往往是解决互联网市场竞争中不同利益冲突的利器，当在衡量各方主体利益之间产生冲突时可引入比例原则，以最大限度的平稳保护各方主体利益必赢网址bwi437。

　　但是在具体的个案中，在这几种利益之间不一定表现出和谐共存的情形，不可幸免的会出现利益冲突情况的发生。当法官面对这种利益冲突和纠纷市场已经无法自行化解的个案时，为了维护司法的公平正义，在这种情况下，引入比例原则就显得很有必要。

　　当被诉行为对多方主体的利益均造成损害时，法官可以通过对各主体损害利益进行比较，同时在多元利益保护这种裁判理念的指引下，充分考虑各方利益，后进行利益的权衡和取舍。

　　合理划定边界，最终挑选合适的裁判路径，以最大程度上保护各方利益，从而能够更好的保护消费者和社会公共利益，以维护互联网市场竞争秩序能够健康良性的向前进展。

　　其一，要完善相关立法。对于“流量劫持条款”适用范畴狭窄，现实的需要已不 能被满足的问题。本文认为，可以考虑及时修改增加更多具体的新类型，让法官在案件审理中有法可依。

　　如在2022年11月份市场监管总局公布《反不正当竞争法（修订 草案征求意见稿）》（以下简称反不正当竞争法修订草案），有所体现必赢网址bwi437，意在进行第三次修改，其第十六条之规定中。

　　增加了嵌入式流量劫持、拦截式流量劫持、利用关键词联想和设置虚假操作选项等方式的流量劫持 ，这些相关规定体现出对当前“流量 劫持条款”的不完善的回应，因新经济、新业态、新模式的不断出现，而急需修改。

　　虽然该条之中有些可能存在一定程度的竞合问题，有待进一步明晰，也可能存在与正式颁布时不一样，但是这是基于当下数字经济实践背景下，对流量劫持等互联网新型不正当竞争行为进行认定以及规制的一次新尝试。

　　对于“流量劫持条款”的文本表述不够明晰，如“未经其他经营者同意”的表述存在对豁免情形没有明晰的问题。本文认为，对此应当肯定该项规定中豁免情形的存在，即虽未事先征得其他经营者同意插入链接或强制目标跳转的行为。

　　另外，还可能存在，虽未事先取得其他经营者同意，但事中默认或事后追认的情况。其二，如果立法不经济，还可以完善流量劫持相关的司法解释。司法解释源自司法实践，如果相关法律条文还不够成熟，那么公布相关司法解释是补偿法律条漏洞的最佳之选。

　　还可以借鉴判例法的指导性作用及时公布新型流量劫持不正当竞争的相关典型案例。最高院总结并研究分析流量劫持新类型案件，及时公布判决，发挥指导案例的导向作用。

　　以此指导各地法院同类同判，保证后续案件审判的公正性和合理性，幸免出现裁判不一，影响到司法权威和公信力。理顺“互联网专条”与“一般条款”之间的适用逻辑。近些年，摆在法官面前的一个现实复杂的难题是两者在司法适用中如何能够更好的衔接适用。

　　对于如何解决这个问题。本文认为，在认定流量劫持不正当竞争行为时可以遵循以下适用逻辑：第一，推断是否属于“流量劫持条款”规定的情形，如属于则直接适用。其次，若法官经过案情的梳理和充分论证后发觉被诉行为不属于“互联网专条”里相关具体类型化条款的行为。

　　可尝试通过“小兜底条款”来判定其是否符合它的适用条件；如果被诉行为符合它的适用条件，则法官可以适用“小兜底条款”对被诉行为进行评价。这一点在《反不正当竞争法司法解释》第一条之规定中有所体现 ，对于尚未类型化的互联网新型不正当竞争案件。

　　最高院的态度也是倾向于适用“互联网专款”中的“小兜底条款”进行规制有所体现，有意解决当前司法实践中大量出现“向一般条款逃逸”的问题。但需要注意，对尚未类型化的互联网新型不正当竞争纠纷案件，在适用“小兜底条款”进行评价时，要做好充分的解释和说明。

　　同时不宜扩大性适用，应进行限缩性解释。与此同时，2022年公布的《反不正当竞争法修订草案》第二十条 ，作为新设专门规制互联网不正当竞争行为的兜底条款，可以看出，这是对目前“小兜底条款”的进一步完善和法条独立出来单独适用。

　　同时为尚未 类型化的互联网不正当竞争行为认定提供了解释空间。等待正式出台，将可能在一定 程度上减缓流量劫持等互联网新型不正当竞争因法律的滞后性而适用困难从而被迫 “向一般条款逃逸”的问题。

　　最后，若被诉行为实在不能够被“互联网专条”所规制，法官可考虑尝试转向适用“一般条款”来进行评价，但应在严格的说理论证情况下适用，尽量做到与立法意图相契合，而不是笼统性的适用，以幸免其被滥用。

　　在高速进展的数字经济时代，互联网技术突飞猛进的进展，经历了从PC到移动互联网，再到现在万物互联进展的转变。流量逐步成为衡量某个网站和应用软件经济效益的核心指标，是互联网企业进展的命门，互联网不正当竞争纠纷大都围绕着它而展开。

　　尽管当前国内对流量劫持等互联网不正当竞争行为的认定有了一定的进步，从首次修订《反正不当竞争法》中增设了“互联网专条”至今已有六年时间，期间经历2019年第二次修订，再到2022年最高院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争 法》若干问题的解释的出台。

　　使得法院在对流量劫持等互联网领域的不正当竞争行为进行认定时，在法律上有了一个更加具体的判定依据。然而，法律的滞后性，各种层出不穷的新型流量劫持行为不断涌现，使得法官对案件审理过程中涉及到的不正当竞争行为的认定，产生了不少困惑，左支右绌。

　　因此，在目前这种环境下，对于流量劫持不正当竞争行为的认定，是值得探讨和研究的。与此同时，为了建设高效规范、公平竞争、充分开放的“全国统一大市场”，2022年《反不正当竞争法（修订草案征求 意见稿）》应运而生，意在第三次修订。

　　虽然正式版本目前尚未出台，具体规定暂无法得知，但是从草案有关以流量劫持为代表的数字经济背景下互联网不正当竞争行为做出了细化和完善来看，此次修订必将力度空前，意在解决实践中存在的一些问题。

　　同时，结合当前学术界和司法实践中的主流观点和最新立法动态，对本案这种新型流量劫持行为的不正当性进行了更为全面和充分的分析论证。以此为基础，还梳理对比了近几年来国内相关典型类案。

　　后将这些案例在实务中的具体裁判情况通过表格的形式展现出来，揭示我国司法实践中当前关于流量劫持不正当竞争行为认定中存在的一些问题，随后提出了一些具体化的完善建议。

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